NULIDAD DE LAS LLAMADAS CLAUSULAS SUELO

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En relación con las cláusulas suelo, debe tenerse en cuenta, las indicaciones de la importante sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, que analiza la validez de las expresadas cláusulas, ya que en los casos contemplados en esa resolución se habían seguido, las prescripciones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Dicha resolución hace un completo análisis de las cláusulas suelo y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez.

1º) Comienza con un primer control de transparencia, que llama “de incorporación al contrato”, y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 (“(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”), y 7 de la LCGC (“(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…)”).

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que “la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor”, de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (párrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que “(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (…)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que , además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE ) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

“206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE  dispone que “(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (…) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

  1. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible”.

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo “control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores” o “de comprensibilidad real”, se concreta en la comprobación de si “la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato” (211), y de si esas cláusulas no están “enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante” (212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se conviertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (párrafo 224), y en definitiva (párrafo 225):

  1. a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  2. b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  3. c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  4. d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  5. e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de “abusividad” o “equilibrio”, que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo, pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que “(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”, sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas “se redacten de manera clara y comprensible”, y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran “realmente comprensibles”.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan “un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe” (233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que “(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que “es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido”, “(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto” (253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, asume que “(e)n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que (…) el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, “teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto”, y que “(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable “. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

Y además, en cuanto al justo equilibrio de prestaciones, es claro que si la demandada hubiera actuado con la buena fe esperable, y hubiera explicado de manera suficientemente comprensible para la actora las consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo concretamente suscrita, es decir, indicándole que de hecho no estaba contratando un préstamo con interés variable, sino uno con interés fijo sólo variable al alza, no hubiera suscrito la escritura.